El código civil de 1984 en su primer libro (personas) sección segunda (personas jurídicas) titulo III “fundación “abre un espacio de debate en torno al tratamiento de las personas jurídicas sin fines de lucro. A diferencia del código civil de 1936 (cuyo código fue el primero en darle tratamiento a este tipo de personas jurídicas en el país), en el código civil de 1984 encontraremos que amplía, precisa y establece las principales notables características de la persona, esto es: afectación de bienes específicos para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural y otros de interés social.
Asimismo el Código Civil vigente ratifica al organismo fiscalizador y promotor de las Fundaciones a nivel nacional denominado Consejo de Supervigilancia de Fundaciones --CONSUF-- con atribuciones y responsabilidades que la normatividad señala del artículo 103 al 110 del mismo. Después de analizar el titulo III con respecto a las fundaciones nos quedo una duda fundamental. El papel de los “fundadores” luego de la fundación. Por eso el presente ensayo mostrara un pequeño análisis acerca de cómo el código podría permitir la participación de estos “fundador” o “fundadores” en el control de la fundación.
El código civil de 1936 en el artículo 64 traía como idea la creación de fundaciones en torno a familias o personas con un interés privado1. El análisis vertido en el código civil de 1984 trae como principal aporte la búsqueda de personas jurídicas de fines enteramente altruistas. Estipulados en el primer parte del art. 99 del código civil de 1984. Es la organización de personas naturales o jurídicas que administra uno o más bienes afectados sin propósito de lucro a una finalidad de carácter religioso, asistencial, cultural u otro de interés social. Es decir, podemos ver aquí que se da un cambio radical en la forma de ver la finalidad de la fundación en este nuevo código. Como apunta Carlos Fernández Sessarego “El objetivo de la fundación, destinado a suplir una finalidad de interés social, es eminentemente solidario, filantrópico, de servicio a la comunidad y, por tanto, carente en absoluto de propósito lucrativo”2
Una vez conocido el fin de la fundación el primer punto a tratar será la diferenciación de cómo se constituye la fundación.
La forma de como se constituye la fundación es diferente del comité y de la asociación (art 100 C.C.) el articulo en mención pone 2 planos. El primero que se constituye como persona natural o jurídica (inter vivos) a través de la escritura publica y por testamento (mortis causa).
Hemos sostenido que estas fundaciones no solo se diferencian por la forma de constitución, sino que hay diferencia fundamental que no puede ser obviada. En las fundaciones que se constituyen por testamento el fundador ya no está cuando ella nace, se organiza y desarrolla sus actividades. Eso no ocurre en la fundación inter vivo quien o quienes otorgan la escritura de una constitución de una fundación, están presentes cuando esta se organiza y desarrolla sus actividades. Entonces observamos que los dos modos de constitución deberían tener un tratamiento distinto. El código civil en sus art. 101, 102,104. Los artículos en mención muestran esta diferenciación tanto en la constitución, revocabilidad e irrevocabilidad del acto constitutivo y el de las funciones del consejo de Supervigilancia. Dado que la constitución mortis causa trae consigo muchas regulaciones por el código, mas que la inter vivos.
Hecho la separación de la constitución mortis causa e inter vivos pasaremos a desarrollar porque el código civil no regula a los fundadores para mayor participación en el funcionamiento de las fundaciones.
Según Carlos Fernández Sessarego señala:” pero, una vez constituida, al adquirir la autonomía propia e inherente a su naturaleza de persona jurídica, ya no puede la fundación estar sujeta a los designios de la individualidad que tuvo el privilegio de crearla, sino se debe a la finalidad social que justifica su existencia. Fundación y fundador son dos centros unitarios autónomos de imputación normativa de derechos y deberes: dos diferentes sujetos de derecho”3
Según sessarego dice que después de la constitución fundador y fundación son dos centros distintos y que uno no puede estar sujeta a una individualidad. Pero aquí surge un problema que esta trayendo muchas consecuencias en la realidad. Las personas que desean realizar una actividad filantrópica o de interés social muchas veces buscan integrarse plenamente en la organización que quieren formar, con plenitud de derechos y obligaciones. Esta experiencia muestra como, al momento de adoptar una persona jurídica como vehículo de organización de sus actividades, fácilmente descartan a la fundación, porque ella supone que los fundadores se conviertan en “terceros” tan pronto la fundación queda constituida no bastando la prohibición y la posibilidad de que puedan integrar los órganos administrativos. Esta causa ha motivado que en el Perú, los últimos años se constituyan pocas fundaciones. En comparación con el número de asociaciones que han surgido4.
Esta situación final ha servido para ver a las fundaciones mortis causa e inter vivos con otra relación. En realidad se tendría que enfocar en los inter vivos crear una incorporación de los fundadores a la fundación, sin que esta pierda su esencia. Esta creación se puede dar a través de un órgano como la “junta de los fundadores”. Este órgano seria de forma opcional para aquellos fundadores que deseen formar parte de la fundación. Este órgano seria de vigilancia interna de la fundación y no actuaria indistintamente del consejo de súper vigilancia de las fundaciones (art. 103, 104 C.C.) así se tendería un puente a dos niveles. El primero es a través del fundador (es) y la fundación, el segundo a través de la junta de los fundadores y el consejo de súper vigilancia.
“Esta junta de fundadores tendría las siguientes disposiciones:
En las funciones constituidas por escritura puede existir una junta de fundadores integrada por los fundadores. Si existiera un solo fundador, este actuara con tal nombre y no con el de la junta de fundadores, y gozara de las atribuciones establecidas en el presente articulo.
La calidad de fundador y las atribuciones de la junta de fundadores son intransmisibles e indelegables.
Si el o los fundadores firman parte de la junta de fundadores no pueden integrar ningún otro órgano de la fundación ni asumir la gerencia, si la hubiere.
Son atribuciones de la junta de fundadores:
a. Controlar los actos de la junta de administración.
b. Solicitar la intervención del consejo de Supervigilancia de fundaciones y comités, si fuere el caso.
c. Solicitar a la junta de administración la remoción del gerente si lo hubiere, y al consejo de Supervigilancia de fundaciones y comités el inicio de la acción judicial de remoción contra los miembros de la junta de administración. La acción de remoción tendrá el trámite de proceso abreviado.”5
A modo de conclusión:
La principal idea que se a expuesto en el pequeño análisis es la de dar mayor importancia a los fundadores luego de la constitución de la fundación. Esta claro que en la constitución de la fundación se expresa tácitamente la voluntad del fundador (inter vivos). Sin embargo su posterior desvinculación trae consigo que cada vez menos gente afiance la idea de crear una fundación. Con la propuesta de la junta de fundadores, en ningún momento atenta contra la “esencia” de la fundación. Más bien servirá como un apoyo “fiscalizador” y “observador” al consejo de súper vigilancia de las fundaciones .Para que las fundaciones tengan un mejor funcionamiento. Este sistema de tender un puente entre los fundadores y la fundación es de sentido voluntario. Así existirá personas que no quieran vincularse a la fundación y como hemos descubierto (en su mayoría) personas que si desean hacerlo.
Bibliografía
1. Vázquez ríos, Alberto “derecho de las personas“. Tomo I Editorial San Marcos LIMA 1988
2. Fernández sessarego Carlos. “Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro Primero del Código Civil Peruano”. Lima: Librería Studium. 1987. Segunda edición. Pág. 181
3. Fernández sessarego Carlos. “El Derecho de las Personas en el umbral del siglo XXI”. Lima: Ediciones Jurídicas. 2002. Pág. 200
4. Instituto de investigación jurídica notarial (INDEJ). Reforma del código civil peruano. Gaceta jurídica editores. Lima 2000. Pág. 124.
5. Instituto de investigación jurídica notarial (INDEJ). Reforma del código civil peruano. Gaceta jurídica editores. Lima 2000. Pág. 124-125.
Asimismo el Código Civil vigente ratifica al organismo fiscalizador y promotor de las Fundaciones a nivel nacional denominado Consejo de Supervigilancia de Fundaciones --CONSUF-- con atribuciones y responsabilidades que la normatividad señala del artículo 103 al 110 del mismo. Después de analizar el titulo III con respecto a las fundaciones nos quedo una duda fundamental. El papel de los “fundadores” luego de la fundación. Por eso el presente ensayo mostrara un pequeño análisis acerca de cómo el código podría permitir la participación de estos “fundador” o “fundadores” en el control de la fundación.
El código civil de 1936 en el artículo 64 traía como idea la creación de fundaciones en torno a familias o personas con un interés privado1. El análisis vertido en el código civil de 1984 trae como principal aporte la búsqueda de personas jurídicas de fines enteramente altruistas. Estipulados en el primer parte del art. 99 del código civil de 1984. Es la organización de personas naturales o jurídicas que administra uno o más bienes afectados sin propósito de lucro a una finalidad de carácter religioso, asistencial, cultural u otro de interés social. Es decir, podemos ver aquí que se da un cambio radical en la forma de ver la finalidad de la fundación en este nuevo código. Como apunta Carlos Fernández Sessarego “El objetivo de la fundación, destinado a suplir una finalidad de interés social, es eminentemente solidario, filantrópico, de servicio a la comunidad y, por tanto, carente en absoluto de propósito lucrativo”2
Una vez conocido el fin de la fundación el primer punto a tratar será la diferenciación de cómo se constituye la fundación.
La forma de como se constituye la fundación es diferente del comité y de la asociación (art 100 C.C.) el articulo en mención pone 2 planos. El primero que se constituye como persona natural o jurídica (inter vivos) a través de la escritura publica y por testamento (mortis causa).
Hemos sostenido que estas fundaciones no solo se diferencian por la forma de constitución, sino que hay diferencia fundamental que no puede ser obviada. En las fundaciones que se constituyen por testamento el fundador ya no está cuando ella nace, se organiza y desarrolla sus actividades. Eso no ocurre en la fundación inter vivo quien o quienes otorgan la escritura de una constitución de una fundación, están presentes cuando esta se organiza y desarrolla sus actividades. Entonces observamos que los dos modos de constitución deberían tener un tratamiento distinto. El código civil en sus art. 101, 102,104. Los artículos en mención muestran esta diferenciación tanto en la constitución, revocabilidad e irrevocabilidad del acto constitutivo y el de las funciones del consejo de Supervigilancia. Dado que la constitución mortis causa trae consigo muchas regulaciones por el código, mas que la inter vivos.
Hecho la separación de la constitución mortis causa e inter vivos pasaremos a desarrollar porque el código civil no regula a los fundadores para mayor participación en el funcionamiento de las fundaciones.
Según Carlos Fernández Sessarego señala:” pero, una vez constituida, al adquirir la autonomía propia e inherente a su naturaleza de persona jurídica, ya no puede la fundación estar sujeta a los designios de la individualidad que tuvo el privilegio de crearla, sino se debe a la finalidad social que justifica su existencia. Fundación y fundador son dos centros unitarios autónomos de imputación normativa de derechos y deberes: dos diferentes sujetos de derecho”3
Según sessarego dice que después de la constitución fundador y fundación son dos centros distintos y que uno no puede estar sujeta a una individualidad. Pero aquí surge un problema que esta trayendo muchas consecuencias en la realidad. Las personas que desean realizar una actividad filantrópica o de interés social muchas veces buscan integrarse plenamente en la organización que quieren formar, con plenitud de derechos y obligaciones. Esta experiencia muestra como, al momento de adoptar una persona jurídica como vehículo de organización de sus actividades, fácilmente descartan a la fundación, porque ella supone que los fundadores se conviertan en “terceros” tan pronto la fundación queda constituida no bastando la prohibición y la posibilidad de que puedan integrar los órganos administrativos. Esta causa ha motivado que en el Perú, los últimos años se constituyan pocas fundaciones. En comparación con el número de asociaciones que han surgido4.
Esta situación final ha servido para ver a las fundaciones mortis causa e inter vivos con otra relación. En realidad se tendría que enfocar en los inter vivos crear una incorporación de los fundadores a la fundación, sin que esta pierda su esencia. Esta creación se puede dar a través de un órgano como la “junta de los fundadores”. Este órgano seria de forma opcional para aquellos fundadores que deseen formar parte de la fundación. Este órgano seria de vigilancia interna de la fundación y no actuaria indistintamente del consejo de súper vigilancia de las fundaciones (art. 103, 104 C.C.) así se tendería un puente a dos niveles. El primero es a través del fundador (es) y la fundación, el segundo a través de la junta de los fundadores y el consejo de súper vigilancia.
“Esta junta de fundadores tendría las siguientes disposiciones:
En las funciones constituidas por escritura puede existir una junta de fundadores integrada por los fundadores. Si existiera un solo fundador, este actuara con tal nombre y no con el de la junta de fundadores, y gozara de las atribuciones establecidas en el presente articulo.
La calidad de fundador y las atribuciones de la junta de fundadores son intransmisibles e indelegables.
Si el o los fundadores firman parte de la junta de fundadores no pueden integrar ningún otro órgano de la fundación ni asumir la gerencia, si la hubiere.
Son atribuciones de la junta de fundadores:
a. Controlar los actos de la junta de administración.
b. Solicitar la intervención del consejo de Supervigilancia de fundaciones y comités, si fuere el caso.
c. Solicitar a la junta de administración la remoción del gerente si lo hubiere, y al consejo de Supervigilancia de fundaciones y comités el inicio de la acción judicial de remoción contra los miembros de la junta de administración. La acción de remoción tendrá el trámite de proceso abreviado.”5
A modo de conclusión:
La principal idea que se a expuesto en el pequeño análisis es la de dar mayor importancia a los fundadores luego de la constitución de la fundación. Esta claro que en la constitución de la fundación se expresa tácitamente la voluntad del fundador (inter vivos). Sin embargo su posterior desvinculación trae consigo que cada vez menos gente afiance la idea de crear una fundación. Con la propuesta de la junta de fundadores, en ningún momento atenta contra la “esencia” de la fundación. Más bien servirá como un apoyo “fiscalizador” y “observador” al consejo de súper vigilancia de las fundaciones .Para que las fundaciones tengan un mejor funcionamiento. Este sistema de tender un puente entre los fundadores y la fundación es de sentido voluntario. Así existirá personas que no quieran vincularse a la fundación y como hemos descubierto (en su mayoría) personas que si desean hacerlo.
Bibliografía
1. Vázquez ríos, Alberto “derecho de las personas“. Tomo I Editorial San Marcos LIMA 1988
2. Fernández sessarego Carlos. “Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro Primero del Código Civil Peruano”. Lima: Librería Studium. 1987. Segunda edición. Pág. 181
3. Fernández sessarego Carlos. “El Derecho de las Personas en el umbral del siglo XXI”. Lima: Ediciones Jurídicas. 2002. Pág. 200
4. Instituto de investigación jurídica notarial (INDEJ). Reforma del código civil peruano. Gaceta jurídica editores. Lima 2000. Pág. 124.
5. Instituto de investigación jurídica notarial (INDEJ). Reforma del código civil peruano. Gaceta jurídica editores. Lima 2000. Pág. 124-125.
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